Penados, Asistidos, Tutelados

Publicamos artículo sobre la acordada 13/13 del STJER aquí

Peligrosos o desprotegidos?

Nota en "El Diario de Paraná", aquí.

Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño

El Comité de Derechos del Niño de NU formuló la Observación General Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea considerado de manera primordial.

La observación puede verse aquí.

Algunas notas  rápidas:

a) El Comité reafirma que lo que el adulto considere Interés Superior no puede primar sobre la obligación de respetar el plexo de derechos reconocidos en la CDN. Todos los derechos tienen igual jerarquía.

b) La aplicación del ISN debe operativizarse  desde un enfoque de derechos.

c) El ISN es un concepto triple: 1) Un derecho sustantivo, 2) una pauta herméutica y 3) una pauta procedimental

d) Define las obligaciones de los Estados en cuanto al respecto e implementación del derecho del niño a que su interés superior sea considerado de manera primordial. Entre ellas la obligación de explicar y fundamentar como se ha evaluado y/o determinado el ISN en los casos concretos y cual es la importancia que se ha dado a la categoría en la decisión. 

e) Entre las medidas que deben adoptar los Estados se encuentra "Examinar y, en su caso, modificar la legislación nacional y otras fuentes del derecho para incorporar el artículo 3, párrafo 1, y velar por que el requisito de que se tenga en cuenta el interés superior del niño se recoja y aplique en todas las leyes y reglamentos nacionales, la legislación provincial o territorial, las normas que rigen el funcionamiento de las instituciones públicas o privadas que prestan servicios relacionados con los niños o que repercuten en ellos, y los procedimientos judiciales y administrativos a todos los niveles, como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento" 

e) La observación relaciona el derecho a la consideración primordial del ISN con el resto de los principios niño contenidos en la convención (no discriminación, derecho a la vida y a la integridad, derecho a ser escuchado. 

f) En relación al derecho a ser escuchado expresa que: "la evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan."

g) Establece pautas para la evaluación y determinación del ISN en situaciones concretas: 1) determinar cuales son los elementos pertinentes del contexto para la evaluación y determinación del ISN, b) seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas.

h) Define en que consiste la evaluación del ISN: "La evaluación del interés superior consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño. Por "determinación del interés superior" se entiende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del interés superior".

i) Una de las cuestiones de mayor potencia es la jerarquización de la voz del niño y adolescente como elemento fundamental en la evaluación y determinación del ISN. Precisa que la corta edad del niño no puede ser un obstáculo para operativizar el derecho o para reducir su importancia en el proceso de determinación.

j) Jerarquiza la identidad y la diversidad cultural de los niños/adolescentes como variable fundamental en el analisis del caso.

k) aboga por la preservación del entorno familiar y de las relaciones. Precisa que elloes un derecho y no solamente un elemento para la determinación del ISN.

l) Describe salvaguardas procesales para la observancia efectiva del derecho.

La observación se enrola fuertemente en el enfoque de autores como Miguel Cillero Bruñol en el sentido de considerar al ISN como un piso de derechos y garantias blindado e impenetrable ante la discrecionalidad de los  operadores judiciales y demás adultos. El ISN aquí es considerado un principio garantista, en palabras de Cillero Bruñol:   "no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y

no las que los conculquen"

 

 

"Grooming" en el Congreso: populismo penal e improvisaciones

Se está discutiendo en la Cámara de Diputados del Congreso Nacional la "Ley de Grooming" (acoso, abuso o corrupción de menores de edad en internet), de la manera previsible: Improvisaciones, demagogia punitiva y escaso debate. El proyecto de ley tiene media sanción del senado. La clase política repite la receta de la inflación penal frente a las complejidades sociales avanzando hacia el campo de las intenciones y configurando un delito de peligro abstracto. 

Aquí una  asociación  "argentina cibersegura" propone la criminalización del grooming.

Aquí  Beatriz Busaniche nos alerta sobre las malas legislaciones escondidas en buenas intenciones.

Aquí una critica de Manuel Garrido.
Aquí un Storify sobre el debate de hoy en diputados.

Aquí se nos ruega pensar en los niños.  

Mientras se discuten cuestiones como estas la Argentina no sanciona un sistema de responsabilidad penal juvenil adecuado a la Convención de derechos del Niño y sigue siendo condenada por diferentes incumplimientos del texto como la imposición de penas perpetuas a los menores de edad.

Zubiaur, Foucault y la Colonia de Mettray

Jose Zubiaur nació en Entre Ríos en  1856 y falleció en 1921. En 1894 recibe el título de Doctor en Leyes con su tesis “La protección al niño”. No se dedicó prácticamente a la profesión de abogado, volcándose hacia el campo educativo y pedagógico, siendo frecuente asistente a los congresos internacionales en la materia. Fundó la Escuela Benjamín Franklin en Concepción del Uruguay en 1879, a los 23 años, y fue posteriormente Rector del colegio Nacional de esa ciudad. Fue Director general de Escuelas de la Pcia. de Corrientes y Vocal del Consejo de Educación de Entre Ríos.  Impulsó la creación de escuelas rurales, las  escuelas nocturnas y  la reglamentación de talleres en las escuelas entre otras iniciativas. Publicó numerosos escritos, integró academias, fundó revistas especializadas y fue persona de consulta de los gobiernos de varias provincias y del gobierno nacional.

El título completo de la  tesis de Zubiaur es: “La protección al niño: Estudio de las principales disposiciones del código penal argentino sobre los menores de edad y de los medios de protección sobre los mismos”.  El mismo año de publicación de la tesis Zubiaur hace editar un folleto u opúsculo con algunos partes de la misma que tituló: “La prevención del crimen por medio de la educación y corrección de la infancia. Párrafos sueltos de una tesis”.   

En “la prevención...” Zubiaur expresa un supuesto en boga en la época en torno a la criminalidad: La reforma del criminal adulto era, si no imposible, sumamente improbable; por ello debían ponerse las energías en la prevención del crimen y por ende en la corrección de la infancia.
De acuerdo al clima de época, rescata la idea del criminal no como un ser malvado (“como lo quería la iglesia”) o un peligro cuya desaparición era necesaria (“como lo proclamaban las teorías absorbentes del socialismo”) sino como un enfermo mas susceptible de curación que de castigo y a quien deben respetarse sus derechos inalienables. De esta consideración (“desideratum de la ciencia moderna”) y de la idea de educación deriva necesariamente la supresión del castigo para el menor delincuente y su reforma por la corrección ejercida comunitariamente.

Zubiaur escribe acerca de las cárceles inhumanas y hace referencia a su progresiva humanización. Refiere cuanto más necesario es ésta tratándose de los menores que, además, vivían en comunidad con los adultos delincuentes contagiándose  “deletereamente” de su ejemplo.

De todos modos la preocupación principal radicará en la prevención del delito, y por ende en la infancia abandonada: “...pero a la par de estos (los menores delincuentes)... bullían en la sociedad otros menores, huérfanos o abandonados, aun no criminales, pero lanzados ya en ese camino por la ancha puerta de la miseria, del hambre, de la falta de educación y moralidad. Esos seres desgraciados...constituían también un peligro para la sociedad que era necesario cortar, recogiéndolos, arrancándolos de las garras de la miseria y haciéndolos de futuros criminales, hombres útiles”.

La clave entonces es la prevención del crimen por la educación y la corrección de la infancia. Zubiur rescata la obra del suizo Johann Pestalozzi, a quien llama padre de la pedagogía moderna, en tanto fundador en Stans del “primer instituto para huérfanos desvalidos” que sirviera de inspiración a “cien otros modelados en el”. A partir de allí  abreva en las reformas norteamericanas y pone como modelo de colonia a la colonia francesa de Mettray . En su tesis Zubiaur desarrolla las características de la colonia: “El régimen descrito, el sistema de recompensas y castigos, el cuartel especial para los menores enviados por los padres, la ejemplar dirección y administración que aún tiene y los frutos cosechados han contribuido de consuno a dar a la colonia...la justa celebridad y el prestigio que goza hasta ahora. Ese régimen de familias es el que mas ha llamado la atención y ha sido mas universalmente adoptado.”  

La Colonia de Mettray

Michel Foucault nos habla de la colonia de Mettray en “El poder psiquiátrico” : “...cuando la familia se hace trizas, cuando deja de cumplir su función, no tarda en introducirse...toda una serie de dispositivos disciplinarios cuyo papel  consiste en mitigar sus flaquezas: aparición de las casas para niños expósitos y orfelinatos, apertura entre 1840 y 1845 de un conjunto de hogares para delincuentes juveniles, lo que se llamará infancia en peligro, etc., en suma todo lo que podemos llamar asistencia social , todo ese trabajo social que aparece a principios del siglo XIX  y va a cobrar la importancia que hoy le conocemos...podrá sustituir a la familia, reconstituirla, y permitirá a la vez prescindir de ella. Así, si tomamos el ejemplo de Mettray, el establecimiento se destina a recibir a jóvenes delincuentes que en su mayor parte son niños sin familia; se los alista de un modo absolutamente militar, es decir disciplinario, no familiar; y al mismo tiempo dentro de ese sustituto de la familia...se hace referencia constante a ella pues los vigilantes, los jefes, etc., llevan el nombre de padre, hermano mayor; los grupos de niños, aunque íntegramente militarizados...constituyen una presunta familia”  

Foucault va mas allá, en Vigilar y Castigar escribe: “Si tuviera que fijar la fecha en que termina la formación del sistema carcelario, no elegiría la de 1810 y el Código penal, ni aun la de 1844, con la ley que fijaba el principio del internamiento celular. No elegiría quizá la de 1838, en que fueron publicados, sin embargo, los libros de Charles Lucas, de Moreau-Christophe y de Faucher sobre la reforma de las prisiones. Sino el 22 de enero de 1840, fecha de la apertura oficial de Mettray. O quizá mejor, aquel día, de una gloria sin calendario, en que un niño de Mettray agonizaba diciendo: "¡Qué lastima tener que dejar tan pronto la colonial" Era la muerte del primer santo penitenciario. Muchos bienaventurados han ido sin duda a reunirse con él, si es cierto que los colonos solían decir, para cantar las alabanzas de la nueva política punitiva del cuerpo: "Preferiríamos los golpes, pero la celda nos conviene más." ¿Por qué Mettray? Porque es la forma disciplinaria en el estado más intenso, el modelo en el que se concentran todas las tecnologías coercitivas del comportamiento”

(párrafos sueltos de una tesis, en este caso, propia)

Sobre la consideración de inconstitucionalidad de acordada del STJER

Ver en: Pensamiento Penal