Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño

El Comité de Derechos del Niño de NU formuló la Observación General Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea considerado de manera primordial.

La observación puede verse aquí.

Algunas notas  rápidas:

a) El Comité reafirma que lo que el adulto considere Interés Superior no puede primar sobre la obligación de respetar el plexo de derechos reconocidos en la CDN. Todos los derechos tienen igual jerarquía.

b) La aplicación del ISN debe operativizarse  desde un enfoque de derechos.

c) El ISN es un concepto triple: 1) Un derecho sustantivo, 2) una pauta herméutica y 3) una pauta procedimental

d) Define las obligaciones de los Estados en cuanto al respecto e implementación del derecho del niño a que su interés superior sea considerado de manera primordial. Entre ellas la obligación de explicar y fundamentar como se ha evaluado y/o determinado el ISN en los casos concretos y cual es la importancia que se ha dado a la categoría en la decisión. 

e) Entre las medidas que deben adoptar los Estados se encuentra "Examinar y, en su caso, modificar la legislación nacional y otras fuentes del derecho para incorporar el artículo 3, párrafo 1, y velar por que el requisito de que se tenga en cuenta el interés superior del niño se recoja y aplique en todas las leyes y reglamentos nacionales, la legislación provincial o territorial, las normas que rigen el funcionamiento de las instituciones públicas o privadas que prestan servicios relacionados con los niños o que repercuten en ellos, y los procedimientos judiciales y administrativos a todos los niveles, como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento" 

e) La observación relaciona el derecho a la consideración primordial del ISN con el resto de los principios niño contenidos en la convención (no discriminación, derecho a la vida y a la integridad, derecho a ser escuchado. 

f) En relación al derecho a ser escuchado expresa que: "la evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan."

g) Establece pautas para la evaluación y determinación del ISN en situaciones concretas: 1) determinar cuales son los elementos pertinentes del contexto para la evaluación y determinación del ISN, b) seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas.

h) Define en que consiste la evaluación del ISN: "La evaluación del interés superior consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño. Por "determinación del interés superior" se entiende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del interés superior".

i) Una de las cuestiones de mayor potencia es la jerarquización de la voz del niño y adolescente como elemento fundamental en la evaluación y determinación del ISN. Precisa que la corta edad del niño no puede ser un obstáculo para operativizar el derecho o para reducir su importancia en el proceso de determinación.

j) Jerarquiza la identidad y la diversidad cultural de los niños/adolescentes como variable fundamental en el analisis del caso.

k) aboga por la preservación del entorno familiar y de las relaciones. Precisa que elloes un derecho y no solamente un elemento para la determinación del ISN.

l) Describe salvaguardas procesales para la observancia efectiva del derecho.

La observación se enrola fuertemente en el enfoque de autores como Miguel Cillero Bruñol en el sentido de considerar al ISN como un piso de derechos y garantias blindado e impenetrable ante la discrecionalidad de los  operadores judiciales y demás adultos. El ISN aquí es considerado un principio garantista, en palabras de Cillero Bruñol:   "no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y

no las que los conculquen"